Hector Sbert

🇪🇸 Recuperación de activos en casos graves de fraude : Vía penal española vs. mecanismos civiles del common law

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Introducción

En casos graves de fraude, como el soborno (cohecho), la corrupción, o las insolvencias punibles, la localización, congelación y recuperación de activos ilícitos es crucial para resarcir a las víctimas y desincentivar estas conductas.

Tradicionalmente, en jurisdicciones de common law (como Reino Unido o EE.UU.), las víctimas suelen recurrir a vías civiles –por ejemplo, demandas por fraude con medidas cautelares como freezing orders (ordenes de congelación de bienes)– para rastrear y recuperar el dinero desviado.

Sin embargo, el Derecho penal español ofrece herramientas potentes que, bien utilizadas, pueden resultar equiparables a esos mecanismos civiles habituales.

En particular, el régimen de decomiso del Código Penal (arts. 127 y ss.) proporciona una base legal para incautar y confiscar los bienes procedentes del delito, con apoyo de instituciones especializadas como la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA).

A continuación se analiza, desde la perspectiva práctica de un demandante/víctima pero con visión neutral, cómo aprovechar el proceso penal español en casos de corrupción para lograr la localización, congelación y recuperación efectiva de activos, y se comparan dichas herramientas con las típicas del common law.

Confiscación penal en España: artículos 127 y siguientes del Código Penal

La confiscación penal (decomiso) en España es una consecuencia jurídica accesoria que permite privar al delincuente de las ganancias e instrumentos del delito.

El Código Penal establece un decomiso obligatorio de los efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias provenientes de cualquier delito doloso cuando exista condena.

Esto abarca todo tipo de bienes –dinero, inmuebles, activos financieros, etc.– obtenidos mediante la actividad corrupta, con la doble finalidad de evitar el enriquecimiento ilícito del condenado y de facilitar la satisfacción de la responsabilidad civil a las víctimas.

En otras palabras, una sentencia penal por corrupción conllevará normalmente la pérdida de las ganancias del delito en favor del Estado, pero prioritariamente para resarcir daños.

Clases de decomiso

Además de este decomiso básico, la ley prevé modalidades avanzadas para abordar esquemas complejos de corrupción:

  • Decomiso ampliado (art. 127 bis CP): Aplicable a ciertos delitos graves (entre ellos cohecho, corrupción en los negocios y malversación), permite confiscar bienes no directamente relacionados con el hecho concreto condenado, cuando existan indicios fundados de que provienen de otras actividades delictivas previas del condenado. Por ejemplo, en un caso de corrupción pública, si el condenado no puede justificar su elevado patrimonio personal, el tribunal puede presumir origen ilícito y decomisarlo aun sin vincular cada bien a un acto específico de soborno. Esta herramienta –introducida por la reforma de 2015 por exigencia de la Directiva 2014/42/UE– es análoga a la confiscación por enriquecimiento ilícito que se ve en jurisdicciones common law.
  • Decomiso de bienes de terceros (art. 127 quater CP): La ley contempla que los activos transferidos a terceros por el corrupto para ocultarlos o eludir su embargo también puedan ser decomisados. Tras la reforma de 2015, el Código Penal permite incautar bienes en posesión de terceros no condenados, salvo que estos demuestren ser terceros de buena fe ajenos al delito. En particular, se presumen fraudulentas las transmisiones gratuitas o a precio inferior al de mercado, invirtiendo la carga al tercero para probar la legalidad de la adquisición. En la práctica, esto evita que el autor de un soborno esconda el producto del delito a nombre de familiares o testaferros: si dichas personas sabían o debían saber el origen ilícito o la finalidad de ocultación, perderán esos bienes en el proceso penal.
  • Decomiso sin condena (art. 127 ter CP): Desde 2015, el ordenamiento español admite confiscar activos incluso sin sentencia condenatoria, en supuestos excepcionales como muerte del imputado, enfermedad grave que impida juzgarlo, fuga (rebeldía) prolongada o prescripción del delito. En estas circunstancias, si se acredita que los bienes tienen origen delictivo, un juez penal puede ordenar su decomiso aunque no exista una condena formal. Esta figura, cercana a la civil forfeiture anglosajona, asegura que la muerte o huida del corrupto no frustre la recuperación de activos ilícitos.
  • Decomiso por valor equivalente (art. 127.3 y 127 septies CP): Si el bien ilícito original ya no se encuentra (p. ej., dinero gastado) o ha perdido valor, el juez puede ordenar la confiscación de otros bienes del condenado hasta por el valor equivalente. Esta medida garantiza que el delincuente no conserve beneficios indirectos; se asemeja a las sentencias civiles por daños que obligan a pagar sumas equivalentes al enriquecimiento injusto.

En suma, el marco penal español actual es muy amplio en decomisos. Toda condena por corrupción llevará aparejada la pérdida de ganancias y herramientas del delito; y en casos graves se extiende a patrimonios no justificados, bienes ocultos con terceros e incluso sin condena si procede. Estas herramientas penales buscan lograr el mismo objetivo que las vías civiles de asset recovery: quitar al corrupto el fruto económico de su delito y posibilitar su retorno a las víctimas o al erario público.

Medidas cautelares: localización y embargo de activos durante el proceso penal

Para que la confiscación final sea útil, los activos deben primero localizarse y congelarse oportunamente.

En el proceso penal español, existen medidas cautelares específicas para asegurar los bienes litigiosos desde fases tempranas de la investigación.

El juez de instrucción, a solicitud del fiscal, acusación o de oficio, puede dictar el embargo preventivo de cuentas bancarias, la incautación de efectivo u otros bienes y prohibir disponer de inmuebles, entre otras acciones, cuando haya indicios de que esos activos provienen del delito o sirven para garantizar responsabilidades civiles.

Estas medidas son análogas en función a los freezing orders que dictan los tribunales civiles anglosajones para inmovilizar el patrimonio sospechoso. La diferencia es que en España se tramitan dentro del mismo proceso penal, bajo control judicial penal.

La legislación vigente refuerza estas posibilidades.

El art. 127 octies CP confirma que el decomiso también opera como medida cautelar, permitiendo la aprehensión o embargo anticipado de bienes desde las primeras diligencias.

De forma concordante, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé herramientas como el secuestro de bienes (arts. 334 y ss. LECrim) y medidas específicas para delitos económicos (arts. 367 bis y ss. LECrim) que facultan al juez a asegurar patrimonio mientras dura el proceso.

Incluso, la normativa habilita la realización anticipada de bienes intervenidos cuando sea necesario –por ejemplo, la venta en subasta de bienes perecederos o costosos de mantener– para preservar su valor.

En casos de corrupción de cuantía elevada, es habitual que junto con las detenciones o imputaciones iniciales, el juzgado decrete el bloqueo de cuentas bancarias, embargo de propiedades y el decomiso preventivo de efectivo, evitando que el acusado o terceros vacíen o oculten su riqueza antes del juicio.

Un aspecto práctico importante es la localización eficaz de los activos ocultos. Aquí entra en juego la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), un órgano administrativo especializado.

A petición del juez instructor o de la fiscalía, la ORGA realiza tareas de “averiguación patrimonial”: busca bienes del investigado tanto en España como en el extranjero, indagando no solo los que estén a su nombre sino también aquellos con indicios de titularidad real oculta mediante testaferros o empresas pantalla.

Para ello, la ORGA tiene acceso a múltiples bases de datos y coopera con otras oficinas de recuperación de activos de distintos países, apoyándose en unidades de la Policía Nacional y Guardia Civil especializadas en delitos económicos.

Esta labor es equiparable a la de detectives financieros o forensic accountants contratados en litigios civiles internacionales, con la ventaja de que en España se realiza dentro del proceso penal y con facultades coercitivas estatales (requerimientos a bancos, registros, etc.).

Gracias a estas medidas cautelares penales, los activos fruto de la corrupción pueden ser rastreados y congelados rápidamente, asegurando que estén disponibles para su posterior decomiso y para el pago de indemnizaciones.

Consolidación de la ORGA en la gestión y recuperación de activos

Profundizando en el papel de la ORGA, ésta se ha consolidado como pieza clave del sistema español de recuperación de activos ilícitos.

Creada en 2015, la ORGA es un órgano técnico del Ministerio de Justicia cuya función es auxiliar a jueces y fiscales en todo lo relativo a localizar, conservar y finalmente realizar (monetizar) los bienes intervenidos en procesos penales por delincuencia organizada y grandes delitos económicos.

Los casos de corrupción figuran expresamente entre sus ámbitos prioritarios de actuación, al estar incluidos en el art. 127 bis CP y considerados delitos económicos graves.

Una vez que el juez ha ordenado el embargo o decomiso preventivo de bienes en un procedimiento por soborno o malversación, la ORGA puede ser solicitada para gestionar esos activos incautados.

Sus funciones incluyen la conservación y administración de los bienes mientras dure el proceso, evitando su deterioro o pérdida de valor, así como la realización anticipada si procede.

Por ejemplo, la ORGA puede depositar dinero incautado en cuentas oficiales para que genere intereses, mantener inmuebles arrendados o custodiar vehículos y objetos de valor, e incluso vender bienes perecederos o costosamente almacenables antes del juicio con autorización judicial.

De esta manera, se impide que los activos producto de la corrupción se dilapiden y se procura obtener el máximo beneficio económico de ellos en favor del procedimiento.

Otra aportación esencial de la ORGA es facilitar la coordinación internacional. Mediante su enlace con otras agencias homólogas en la UE (activas bajo la Decisión 2007/845/JAI) y el mundo, la ORGA puede transmitir órdenes de embargo o decomiso al extranjero y recabar información patrimonial foránea de forma más ágil que los tradicionales exhortos judiciales. Esto complementa los instrumentos de reconocimiento mutuo en la UE (por ejemplo, el Reglamento (UE) 2018/1805, que agiliza la ejecución recíproca de órdenes de embargo y confiscación entre Estados miembros). En suma, la ORGA aporta un componente técnico y transnacional al proceso penal español, similar en su objetivo a lo que sería contratar especialistas en asset tracing en Londres o Nueva York, pero integrado en la acción pública. Todo ello redunda en mayores probabilidades de recuperación real del dinero y bienes originados por la corrupción.

Cabe destacar que el destino final de los activos recuperados vía ORGA refleja un equilibrio entre resarcimiento y sanción. Según la normativa, los bienes decomisados se usan primero para satisfacer las indemnizaciones debidas a las víctimas (p. ej. al erario si se trata de fondos públicos desviados) y solo el remanente pasa al Estado para fines sociales o de lucha anticrimen. Esto garantiza que, desde la óptica del demandante perjudicado, el proceso penal no solo castiga al corrupto sino que también procura restaurar el daño económico sufrido, lo cual es el fin último de cualquier acción de recuperación de activos.

Vía penal vs. vías civiles del common law: una alternativa estratégica

Desde la perspectiva de un demandante (por ejemplo, una empresa o administración víctima de un esquema de soborno), optar por la vía penal española puede ser una estrategia eficaz para la recuperación patrimonial, ofreciendo una alternativa funcional a los litigios civiles internacionales típicos en el common law.

En jurisdicciones anglosajonas, un actor privado tiene a su disposición medidas como las Mareva injunctions (órdenes judiciales de congelación de activos), los interrogatorios y órdenes de descubrimiento de información (como el Norwich Pharmacal Order para obtener datos bancarios de terceros) o la figura del receptor judicial para incautar bienes del demandado.

Estas herramientas civiles han demostrado ser poderosas, pero recaen sobre la iniciativa y costo del propio demandante, que debe impulsar el proceso, contratar abogados en múltiples jurisdicciones y recopilar evidencia por su cuenta. La carga de la prueba en un juicio civil recae en la víctima para rastrear el dinero y vincularlo al corrupto, lo cual puede implicar costosos informes periciales financieros sin garantía de éxito.

Además, cualquier error en la solicitud (por ejemplo, no revelar información relevante al juez civil) puede hacer peligrar la medida de congelación. En síntesis, la vía civil common law ofrece flexibilidad (se puede actuar aunque no haya proceso penal) pero exige al afectado librar una batalla legal por su cuenta para “perseguir el dinero”.

En contraste, la vía penal española moviliza todo el aparato público a favor de la localización y aseguramiento de activos una vez que el caso es admitido.

  • Iniciar una querella o denuncia por corrupción en España (o personarse como acusación particular en una ya iniciada) permite al perjudicado aprovechar las facultades investigadoras del Estado: la policía y la ORGA buscarán los bienes, y el juez podrá decretar embargos internacionales mediante cooperación judicial sin necesidad de litigios separados.
  • El demandante no tiene que obtener órdenes de disclosure contra bancos por su cuenta –serán el juez y el fiscal quienes las soliciten con la autoridad penal correspondiente–.
  • Asimismo, las medidas cautelares penales pueden tener alcance mundial: a través de la asistencia judicial mutua o el reconocimiento UE, un embargo penal español puede congelar cuentas en Londres o Ginebra de forma tan efectiva como lo haría una orden civil local, con la ventaja de venir respaldado por una investigación criminal oficial.
  • Otro factor estratégico es el ahorro de costes y esfuerzo. Mientras que en common law la víctima suele costear detectives privados y bufetes especializados para el asset tracing, en España gran parte de esa labor la asume el Estado (ORGA, unidades de inteligencia financiera, etc.), al menos en lo tocante a la persecución penal.
  • Esto no solo reduce el coste directo para el demandante, sino que también otorga mayor peso coercitivo: un requerimiento emitido en sede penal para obtener información financiera suele encontrar menos resistencias legales que uno en un litigio civil, debido a su naturaleza pública y eventualmente secreta en fase de instrucción.

Desde luego, la vía penal no está exenta de retos.

  • Por un lado, requiere acreditar suficientemente un hecho delictivo para que prospere la investigación (el estándar es diferente al civil, donde basta una causa de acción de ilícito civil).
  • Además, el tiempo procesal penal puede ser largo y la víctima tiene menos control sobre el ritmo y las decisiones (que recaen en fiscalía y juez).
  • Sin embargo, en asuntos de gran corrupción, muchas veces las autoridades muestran disposición a actuar con agilidad dada la alarma social, y una vez asegurados los activos, el demandante puede sentirse protegido.
  • En términos de resultados, bien utilizada la vía penal española puede lograr resultados equivalentes a los de un litigio civil internacional exitoso: congelar rápidamente el patrimonio del infractor, reunir pruebas de movimientos financieros opacos, confiscar los bienes tras la condena y finalmente reintegrar al perjudicado con lo recuperado.

Todo ello, además, con la fuerza de la sanción penal como disuasión (algo que los procesos civiles por sí solos no conllevan).

Herramientas comunes y comparación con el common law

Para valorar la equiparación entre ambos sistemas, conviene enumerar brevemente las principales herramientas de recuperación de activos en tribunales civiles de common law y su contrapartida en el ordenamiento penal español:

  • Órdenes de congelación de activos (freezing injunctions): En common law, un juez civil puede dictar órdenes cautelares para congelar bienes del demandado en cualquier parte del mundo (Worldwide Freezing Order) si hay riesgo de disposición fraudulenta. En España, la figura análoga es el embargo preventivo penal y demás medidas de aseguramiento dictadas por el juez de instrucción. Una vez abierto el proceso penal, el juez puede impedir que el acusado disponga de sus cuentas, inmuebles o valores. A través de convenios de cooperación, dichas órdenes penales pueden ejecutarse en terceros países de forma similar a una orden civil extranjera, gracias a instrumentos europeos y convenios internacionales.
  • Descubrimiento de información y asset tracing: En litigios anglosajones se utilizan órdenes judiciales para obtener datos de terceros (bancos, cómplices) como la Norwich Pharmacal, y se nombran expertos para seguir el rastro del dinero. En España, la investigación patrimonial penal cumple esa función: la ORGA y la policía judicial acceden a registros bancarios, mercantiles, fiscales, etc., e incluso analizan transferencias internacionales para reconstruir el flujo de fondos ilícitos. Lo que en common law requiere peticiones específicas y cooperación de entidades privadas, aquí se logra mediante diligencias de investigación criminal con valor coercitivo (oficios a bancos, comisiones rogatorias, etc.).
  • Confiscación y sentencia de pago: En la vía civil, tras un juicio por enriquecimiento injusto o fraude, el tribunal puede dictar una sentencia condenando al pago de sumas equivalentes al perjuicio o incluso declarar ciertos bienes en poder del demandado (o terceros) en trust constructivo a favor de la víctima. En España, el equivalente es la sentencia penal con decomiso: el fallo condenatorio ordenará que los bienes incautados queden decomisados en favor del Estado, con prioridad para pagar la restitución al perjudicado. Incluso si los activos están en manos de terceros, el decomiso penal (127 quater CP) busca traerlos de vuelta, excepto que un tercero demuestre derechos prevalentes de buena fe. Y si faltan activos para cubrir el daño, siempre queda la vía civil complementaria dentro del propio proceso penal (acción civil ex delicto), de modo que el juez penal fijará una indemnización que el condenado deberá abonar por cualquier diferencia.
  • Alcance a terceros e internacionales: En los litigios de common law, es común perseguir activos a través de terceras personas o empresas vinculadas al corrupto, usando teorías de conspiración civil o trazando fondos hasta cuentas de familiares, así como obtener reconocimientos de sentencias en otros países. El sistema penal español, por su parte, incorpora esos terceros dentro del proceso: el juez penal puede llamar e investigar a testaferros por blanqueo de capitales, por ejemplo, o directamente confiscarles bienes si se prueba su conexión con el delito. Para la dimensión internacional, España cuenta con la Euroorden de embargo y confiscación, y tratados bilaterales de asistencia, que permiten que un decomiso español surta efecto en gran parte del mundo (vía reciprocidad o convenios de la ONU). La ORGA actúa en red con otras oficinas, haciendo en lo penal lo que en lo civil requeriría contratar abogados locales en cada jurisdicción.

En definitiva, cada herramienta civil de asset recovery tiene su reflejo funcional en el Derecho penal español. La clave está en usarlas estratégicamente desde el inicio del caso penal: solicitar embargos tempranos, apoyarse en la ORGA para el tracing, acusar el decomiso en el juicio oral y garantizar que la sentencia contemple la restitución civil. Un demandante diligente, asesorado jurídicamente, puede lograr mediante el proceso penal español un resultado muy similar al de litigar en Londres o Nueva York –condena incluida– pero con el apoyo institucional que brinda nuestro sistema.

Conclusiones y puntos clave

En los casos graves de fraude o gran corrupción, el Derecho penal español ofrece un arsenal de medidas para la recuperación de activos que puede igualar en eficacia a los mecanismos civiles del common law.

Desde la óptica del perjudicado, acudir a la vía penal no solo busca castigo sino también recuperación patrimonial.

Si bien cada caso requerirá evaluar la mejor estrategia (no siempre la vía penal sustituye a la civil, especialmente si no hay base delictiva clara), es innegable que las reformas legales y la profesionalización de unidades como la ORGA han potenciado la vía penal como alternativa funcional en asset tracing y asset recovery. A modo de síntesis, se destacan cinco puntos clave que sustentan esta tesis:

  1. Pérdida de ganancias ilícitas garantizada: El Código Penal español obliga al decomiso de los bienes y ganancias procedentes del delito de corrupción tras una condena. Esto asegura que el condenado no pueda conservar el fruto económico del soborno, cumpliendo la misma finalidad que una orden civil de confiscación por enriquecimiento injusto en common law.
  2. Medidas cautelares equiparables a freezing orders: Los jueces penales españoles pueden embargar y secuestrar activos preventivamente durante la instrucción, evitando su fuga. Esta congelación judicial temprana cumple la misma función que las freezing injunctions de los tribunales civiles anglosajones, impidiendo la dissipación de los activos mientras se resuelve el caso.
  3. ORGA y apoyo estatal en el rastreo de bienes: La existencia de la ORGA proporciona un equipo especializado que localiza activos incluso ocultos o en el extranjero, cooperando con oficinas internacionales. En la práctica, el demandante cuenta con herramientas investigativas públicas similares a las que en common law requerirían investigadores privados y múltiples órdenes de divulgación a terceros.
  4. Recuperación efectiva para las víctimas: El procedimiento penal español integra la restitución civil dentro de la sentencia. Las sumas decomisadas se destinan prioritariamente a indemnizar al perjudicado, de modo que la víctima obtiene resarcimiento económico sin necesidad de un pleito civil paralelo. Esto contrasta con el common law, donde tras obtener un congelamiento civil aún se debe ganar un juicio civil para lograr la compensación.
  5. Alcance ampliado y versatilidad jurídica: Las facultades de decomiso en España se han ampliado para abarcar bienes en manos de terceros y casos sin condena cuando corresponde. Esta versatilidad –sumada a la cooperación judicial internacional– permite lograr en sede penal resultados comparables a las complejas acciones civiles transnacionales (como perseguir activos transferidos a familiares o usar figuras de confiscación in rem). En otras palabras, el derecho penal patrimonial español moderno cubre muchos de los resquicios que antes solo podían afrontarse mediante demandas civiles en el extranjero.

En conclusión, un planteamiento proactivo del demandante/víctima utilizando el proceso penal español por corrupción, apoyado en el decomiso de los arts. 127 y ss. CP y en organismos como la ORGA, puede equiparar sus posibilidades de recuperación de activos a las que tendría empleando los sofisticados mecanismos civiles del common law. La vía penal, correctamente explotada, se revela así como una herramienta eficaz y complementaria en la lucha global contra la corrupción y en la restitución de activos a quienes legítimamente pertenecen.

Referencias

Hector Sbert

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